¿Qué pasa con el tratado de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos?

 
​Luciana Ghiotto

El pasado 16 de enero de 2025 se dio a conocer que Colombia y Estados Unidos habían emitido una carta de reinterpretación de su tratado de libre comercio (TLC). El llamado Acuerdo de Promoción Comercial data de 2006, aunque entró en vigor en 2012. El presidente Gustavo Petro se había manifestado duramente en su contra durante la campaña electoral, haciendo de la necesidad de renegociar este tratado un eje de su programa de gobierno. En mayo de 2023, el mandatario anunció públicamente el comienzo de la renegociación del TLC.

 

 

 

El nuevo gobierno colombiano buscó la renegociación bajo la consideración de que el acuerdo vigente coloca en una situación de competencia desleal a los productos nacionales, especialmente a los agrícolas. Según el propio Petro, esto constituye una traba al crecimiento la economía colombiana y dificulta el avance de la industrialización del agro. Para el actual presidente el problema es el modelo productivo sobre el que se basa el TLC, en tanto promueve una economía sostenida en la exportación de recursos primarios.

La posibilidad de una renegociación del TLC provocó fuertes controversias. Mientras que los sectores concentrados de la economía salieron públicamente a rechazar esa posibilidad, calificándola de «innecesaria e improcedente» –esas fueron las palabras utilizadas por la Cámara de Comercio Colombo-Americana–, las organizaciones de la sociedad civil que vienen reclamando cambios en el tratado apoyaron la iniciativa. El think tank Cedetrabajo, que analizó los impactos del TLC, ha sostenido que este acuerdo no cumplió con sus promesas de diversificación y aumento de las exportaciones. Por el contrario, las exportaciones colombianas a Estados Unidos cayeron tras el TLC, y la economía colombiana se reprimarizó, ya que la canasta exportadora continúa dominada por las exportaciones de petróleo y sus derivados, así como por la de productos agrícolas con bajo valor agregado como café, flores, carbón y oro.  

Crónica de una renegociación fallida

Pasado el año 2023, el gobierno colombiano prácticamente dejó de mencionar el tema del TLC. La política nacional se sumergió en las negociaciones por los paquetes de reformas legislativas (pensiones, laboral y salud, entre otras). En ese contexto, el tema del comercio quedó en un segundo plano. Pero en octubre de 2024 se produjo un nuevo giro. Luego de que Colombia perdiera una histórica demanda con la empresa española Telefónica y se viera obligada a pagarle 380 millones de dólares, el TLC con Estados Unidos volvió a ser discutido. Sin embargo, el discurso de Petro había cambiado: en lugar de apuntar contra la totalidad del TLC, el mandatario planteó la necesidad de rediscutir una serie de cláusulas sobre inversiones y arbitraje que consideró «lesivas para la seguridad del Estado». Para ello, mandató al ministro de Comercio, Industria y Turismo, Luis Carlos Reyes, a avanzar en una revisión tanto del acuerdo con Estados Unidos como de otros acuerdos con los países europeos.

Finalmente, en enero de 2025 se anunció el resultado de la renegociación. Pero no hubo discusión sobre aranceles, ni sobre reglas de origen, ni sobre ningún otro capítulo que afecte el comercio bilateral. En realidad, se trató de la reinterpretación de un grupo de ocho cláusulas del capítulo 10 del TLC, que se refiere a las inversiones. Lo que un año atrás había sido el anuncio de renegociar el TLC en tanto mecanismo de sumisión de Colombia a políticas económicas de reprimarización se transformó al final en la reinterpretación de partes de un solo capítulo (el de inversiones).

Entre las cláusulas y los anexos revisados, llama la atención que no se haya logrado directamente la salida de Colombia del mecanismo de solución de controversias inversor-Estado (ISDS, por sus siglas en inglés), que permite a los inversores demandar al país en los foros de arbitraje internacional en caso de políticas que ellos interpreten como un freno para sus ganancias. Existen precedentes para tal acción: en la renegociación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), Estados Unidos y Canadá acordaron la eliminación del arbitraje como modo de solución de controversias para los inversores. Sin embargo, en el caso de Colombia el mecanismo seguirá siendo parte del menú de opciones de los privados.

Ciertamente, se logró restringir parcialmente las prerrogativas extraordinarias con que cuentan los inversores extranjeros. Colombia conoce bien este mecanismo ISDS. De hecho, en 2018 el país recibió un boom de demandas de inversores extranjeros en los foros arbitrales internacionales, en especial en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI), donde recibió 90% de las demandas. En total, desde la primera demanda en 2016 hasta marzo de 2023, Colombia ha recibido 21 demandas de parte de inversores ante tribunales de arbitraje internacional. La mitad de esas demandas provino de inversores estadounidenses y canadienses.  

Aclaraciones sobre el anuncio realizado  

Los Estados tienen el derecho a pedir una reinterpretación de las cláusulas de los tratados que firmaron. En este caso, el capítulo 20 contiene las disposiciones administrativas y sostiene en su artículo 20.1.3(c) que se permite «emitir interpretaciones sobre las disposiciones de este acuerdo». Pero el mismo artículo también habilita a considerar cualquier otra enmienda, a establecer grupos de trabajo y a buscar asesoría de personas o grupos no gubernamentales, o «tomar toda otra acción en el ejercicio de sus funciones». Es decir que existían herramientas dentro del propio TLC que habrían avalado que Colombia avanzara hacia una renegociación más profunda, convocando a grupos de la sociedad civil interesados, como por ejemplo el sector agrícola, los sindicatos o las comunidades afectadas por las inversiones extranjeras, como el pueblo wayuu. Esta era una oportunidad para iniciar un debate más amplio sobre los impactos generales de las demandas ISDS contra Colombia, más allá del caso de Telefónica.

Lo que se anunció el 17 de enero no fue, por ende, una renegociación del TLC, sino una nota interpretativa. En rigor, se trata de un documento que cuenta con seis páginas y afecta solamente al capítulo 10 del tratado, en el que se modificaron ocho cláusulas más dos apartados de los anexos. ¿Sobre qué versa esta nota? El objetivo ha sido restringir el alcance de la interpretación que los tribunales arbitrales hagan de los derechos de los inversores. Para ello, se restringió la expropiación indirecta, se acotó la posibilidad de que los tribunales actúen sobre las decisiones de los juzgados nacionales y se modificaron las cláusulas de Trato Nacional, Trato de Nación Más Favorecida y Protección Plena, acotando su alcance.

El ministro Luis Carlos Reyes sostiene que se identificaron los términos que pueden llevar a malas interpretaciones de los compromisos pactados, lo que restringe el acceso de los inversores al arbitraje. Sin embargo, es importante remarcar que la restricción de la interpretación no evita que los inversores acudan al mecanismo ISDS y que siempre queda a discreción del tribunal de árbitros si toma o no la demanda, y qué argumentos se dan para decir si el Estado es culpable o no de afectar a un inversor. La nueva redacción de estas cláusulas tampoco previene que los inversores hagan demandas por montos multimillonarios y lo utilicen como un mecanismo de chantaje o enfriamiento regulatorio para torcer políticas estatales.

Una reinterpretación en tiempos de Trump  

Esta negociación tiene sabor a poco. El anuncio que se había hecho al inicio del gobierno de Petro terminó resolviéndose en un documento corto, producido en escaso tiempo y sin diálogos con la sociedad civil y la academia. En ese sentido, parece una oportunidad perdida. También es cierto que los TLC no son solamente un problema de Colombia: ningún país latinoamericano que tenga un TLC con Estados Unidos ha planteado una renegociación de sus tratados. Y en el contexto actual, con Donald Trump nuevamente en la Casa Blanca, quizás comenzar una renegociación sea incluso contraproducente, ya que las condiciones que se logren podrían resultar peores que las actuales. Pocos días después del anuncio de la interpretación del capítulo del TLC se produjo un altercado entre Petro y Trump por la repatriación de migrantes ilegales, y la primera respuesta de Trump consistió en amenazar con un aumento de aranceles de 25%, lo cual va directamente en contra del TLC vigente. Esto abre toda una serie de preguntas sobre la relevancia real de estos tratados en un contexto de proteccionismo abierto.

Pero entonces, si no se puede renegociar el tratado entero, ¿no vale la pena hacer ningún movimiento? En este sentido, haber logrado mejores cláusulas en el capítulo de inversiones es valioso, aunque, como explicamos, está lejos de acabar con el peligro de nuevas demandas arbitrales contra Colombia. La experiencia internacional muestra con ejemplos que es posible terminar los tratados con protección de inversiones, incluso salir del CIADI y negociar nuevos tratados que obliguen a los inversores a utilizar la justicia nacional. De hecho, en los últimos diez años, Ecuador, Bolivia, Venezuela, Sudáfrica, la India, Indonesia, Nueva Zelanda y Australia han rechazado el mecanismo ISDS. La mayoría de los países europeos también salieron del Tratado de la Carta de Energía, por el cual recibieron una avalancha de demandas arbitrales.

Lo que sí es evidente es que este tema se ha instalado entre las organizaciones sociales de Colombia, e irá aumentando la presión desde abajo por cambios más radicales. En 2023 se creó una articulación entre comunidades afectadas por las grandes inversiones (como el pueblo wayuu o el Comité por la Defensa del Agua y los Páramos de Santurbán) con organizaciones de derechos humanos y think tanks y este esfuerzo dio como resultado la misión internacional «Frenemos el poder de las transnacionales». La misión presentó una serie de demandas y propuestas ante varios ministerios y secretarías del gobierno, entre las que se destaca especialmente la solicitud de que Colombia se retire del mecanismo ISDS. Las organizaciones de la sociedad civil, los sectores productivos afectados por el libre comercio y los sindicatos pueden unirse para impulsar cambios en los tratados cuando sea políticamente viable. Los gobiernos pluralistas juegan un papel clave en este proceso.

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